특허나 상표 등 지식재산권을 침해했을 때 법원에서 소송에 휘말리게 된다. 법원은 침해자에게 손해배상을 판결하기 위하여 전문가에게 가치평가를 의뢰하게 된다. 이러한 지식재산권의 손해배상 특히 특허권의 침해에 대한 손해배상액의 산정은 일반적인 가치평가방법과는 상당히 다르다.

특허법128조에 따르면 특허권자 또는 전용실시권자는 고의 또는 과실로 인하여 자기의 특허권 또는 전용실시권을 침해한 자에 대하여 그 침해에 의하여 자기가 입은 손해의 배상을 청구하는 경우 당해 권리를 침해한 자가 그 침해행위를 하게 한 물건을 양도한 때에는 그 물건의 양도수량에 특허권자 또는 전용실시권자가 당해 침해행위가 없었다면 판매할 수 있었던 물건의 단위 수량당 이익액을 곱한 금액을 특허권자 또는 전용실시권자가 입은 손해액으로 할 수 있다.

미국은 특허권 보호를 위해 증거 제출을 강제
이 경우 손해액은 특허권자 또는 전용실시권자가 생산할 수 있었던 물건의 수량에서 실제 판매한 물건의 수량을 뺀 수량에 단위 수량당 이익액을 곱한 금액을 한도로 한다. 다만, 특허권자 또는 전용실시권자가 침해행위 외의 사유로 판매할 수 없었던 사정이 있는 때에는 당해 침해행위 외의 사유로 판매할 수 없었던 수량에 따른 금액을 빼야 한다.

예컨대 판례 96가합5952에 따르면, 특허 제39251호(전등갓으로 사용되는 한지의 제조방법)의 경우에 손해배상액은 피고A : 4980만원), 피고B : 1625만원로 결정되었다. 순이익 비율은 타이케이블의 통상제조비용 및 판매원가를 제외한 비율로 산정한 것이다. 피고B의 1625만원은 원고 실시기간에 대해서만 128조 2항 적용하였다. 원고가 업으로 실시하였던 기간에 대해서 639만원 = 피고 총매출액X순이익율(25%) X (기여율30%)로 산정하고, 원고가 업으로 실시하지 않은 기간(폐업기간)에 대해서 786만원 = 피고 순이익X(실시료상당액 1/3)으로 산정하고, 위자료는 200만원으로 산정하였다. 이는 미국이나 외국의 사례나 통념에 비추어 매우 적은 배상액이다. 따라서 지속적인 법률개정 이슈가 있다.

미국에서는 특허 침해소송과 관련된 모든 정보를 법원에 제출하는 `디스커버리` 외에도 특허권자 권리를 보호하기 위한 증거 제출을 강제하고 있다. 현행 특허법에 따르면 `법원은 침해 행위로 인한 손해의 계산을 하는데 필요한 서류의 제출을 명할 수 있다(132조)`고 명시돼 있다. 그러나 서류 소지자는 제출을 거절할 정당한 이유가 있을 때는 명령을 거부할 수 있어 강제성이 없는 실정이다.

특허권자 보호를 위한 증거 제출 강제화 전망
법원에서는 특허권자가 특정 금액을 손해배상액으로 주장할 때, 침해자가 증거자료를 제출하지 않으면 특허권자의 주장을 사실로 인정한다. 그러나 우리나라 대법원 판례에 따르면, 침해자가 증거자료를 제출하지 않더라도 특허권자가 주장하는 내용을 사실로 인정하지 않고 있다.